1. Premessa.
La disciplina delle misure cautelari, come già osservato in occasione dell’audizione del 16 ottobre 2013 sul testo originario del DDL 631, deve fondarsi su un equilibrio ragionevole tra i beni fondamentali coinvolti, e dunque in primo luogo fra la libertà personale e la tutela della sicurezza pubblica e dunque della collettività, beni entrambi fondamento dello Stato di diritto e come tali riconosciuti dalla nostra Costituzione. Gli interventi di riforma e il conseguente indebolimento che potrebbe derivarne alla tutela della sicurezza non possono, invece, proporsi come obiettivo principale, ma solo come effetto conseguente, quello di dare risposta ad esigenze di altra natura e – auspicabilmente – di carattere transeunte, qual è la condizione di sovraffollamento carcerario, cui deve porsi rimedio con strumenti diversi, peraltro in parte già adottati dal legislatore (revisione del sistema sanzionatorio, accesso alle misure alternative, soluzioni premiali e compensative di carattere straordinario, adeguamenti delle strutture penitenziarie, ecc.).
Il testo originario del DDL 631, come già osservato in passato dall’ANM, spostava notevolmente il punto di equilibrio fra il necessario rigore sotteso ad ogni limitazione della libertà personale e la tutela della sicurezza, a detrimento di quest’ultima, con potenziali gravi conseguenze sotto il profilo della tranquillità sociale. Va sottolineato che la magistratura, a differenza di un luogo comune piuttosto in voga, rifiuta fermamente ogni eccesso nel ricorso alle misure cautelari; del resto, ad esempio, proprio i magistrati hanno dubitato della conformità a Costituzione della presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere (art. 275 comma 3 secondo periodo cpp), tanto da sollevare ripetutamente eccezioni di legittimità, poi accolte dalla Corte costituzionale. Non va però dimenticato che una riforma che fosse percepita come un indebolimento della sicurezza collettiva potrebbe provocare – come insegna l’esperienza anche recente – un effetto paradosso, con reazioni di rigetto, istanze di controriforma e speculare arretramento culturale.
Alcuni limiti del disegno di legge originario, già a suo tempo segnalati, sono stati emendati. Altri aspetti critici, invece, si colgono in alcune modifiche introdotte in epoca successiva alla precedente audizione del 16 ottobre 2013. Su questi aspetti di novità ci si sofferma nei paragrafi seguenti.
2. I presupposti di applicazione delle misure – artt. 1 e art. 2 DDL 631-B / art. 274 comma 1 lett. b) e c)
Secondo il testo originario del DDL 631, era stata introdotta nell’art. 274 comma 1 lett. b) del codice di procedura penale (e, con lieve variante, anche nella lett. c) dello stesso comma), l’espressione: “le situazioni di concreto e attuale pericolo non possono essere desunte esclusivamente dalla gravità del reato per cui si procede”. Tale formulazione poteva essere foriera di grave incertezza interpretativa, secondo che la gravità fosse riferita al fatto-reato (cosa che avrebbe limitato grandemente e pressoché impedito l’applicazione di misure cautelari, ad esempio, agli incensurati) o al titolo di reato. Va perciò salutato con favore l’emendamento, approvato dal Senato, che esplicita la scelta in favore di tale seconda opzione, per cui la gravità è quella “del titolo di reato per cui si procede”.
3. I nuovi casi di divieto di applicazione della custodia cautelare – art. 3 DDL 631-B / art. 275 comma 2 bis c.p.p.
Parere decisamente contrario si esprime in ordine al divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere e degli arresti domiciliari nel caso in cui il giudice ritenga che “all'esito del giudizio l'esecuzione della pena possa essere sospesa ai sensi dell'articolo 656, comma 5”.
Va premesso che, secondo la previsione attuale dell’art. 275 comma 2 bis cpp, “non può essere disposta la misura della custodia cautelare se il giudice ritiene che con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena”: si fa qui riferimento all’istituto regolato dagli artt. 163 e seguenti del codice penale, che nulla ha a che vedere, ovviamente, con la sospensione dell’esecuzione, disciplinata dall’art. 656 cpp. Quel divieto si fonda sul presupposto che non sia opportuno né equo ricorrere alla misura carceraria nei casi in cui il giudice, fin dalla fase delle indagini, preveda che, all’esito del giudizio, la pena resti sospesa e non sia quindi, di fatto, scontata. Occorre, a tal fine, che il giudice si prefiguri una sanzione detentiva di entità modesta, contenuta cioè nei limiti dell’art. 163 cp (di regola, non superiore a due anni) e una prognosi favorevole sulla futura condotta dell’imputato: condizioni, entrambe, richieste ai fini della concessione della sospensione condizionale. Va aggiunto che tale sospensione non può essere concessa per più di due volte.
Se può comprendersi l’estensione del divieto, in tali casi, agli arresti domiciliari (risultato al quale già qualche sentenza di legittimità era pervenuta in via interpretativa), assai meno ragionevole, invece, è l’introduzione del divieto di applicazione della custodia cautelare in carcere e degli arresti domiciliari nei casi in cui il giudice ritenga “che all'esito del giudizio l'esecuzione della pena possa essere sospesa ai sensi dell'articolo 656, comma 5”, divieto che introduce inopportuni automatismi.
Va osservato, anzitutto, che le misure cautelari e l’esecuzione della pena differiscono profondamente sul piano ontologico e su quello funzionale. In primo luogo, la custodia cautelare, carceraria o domiciliare che sia, non costituisce affatto un’anticipazione della pena ma risponde all’esigenza di prevenire i rischi descritti nell’art. 274 cpp.: essa, dunque, tutela la prova e la genuinità di essa (lett. a), previene la fuga (lett. b) e garantisce la sicurezza pubblica (lett. c). Tali esigenze, nella fase esecutiva, sfumano invece nella funzione dissuasivo-preventiva e in quella rieducativa della pena.
Oltre a tale considerazione di carattere generale, che attiene alla struttura stessa degli istituti considerati, altri rilievi riguardano l’irragionevolezza di un divieto fondato sul collegamento automatico e senza limiti fra sospensione dell’esecuzione da un lato e divieto di custodia cautelare e di arresti domiciliari dall’altro. Occorre ricordare che la sospensione dell’esecuzione va disposta, in linea generale, “se la pena detentiva, anche se costituente residuo di maggiore pena, non è superiore a tre anni, quattro anni nei casi previsti dall'articolo 47-ter, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354, o sei anni nei casi di cui agli articoli 90 e 94 del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309”. Il limite va quindi riferito alla pena irrogata in concreto e non alla previsione edittale di essa. Inoltre, non deve trattarsi di condanna relativa a taluno dei delitti indicati nell’art. 656 comma 9 lett. a) cpp e il condannato non deve trovarsi, al momento in cui la sentenza diviene definitiva, in custodia cautelare in carcere o agli arresti domiciliari.
A differenza della sospensione condizionale, inoltre, della sospensione dell’esecuzione si può beneficiare un numero di volte illimitato (il divieto di reiterazione, previsto dal comma 7 dell’art. 656, è previsto soltanto per la stessa sentenza di condanna). Ne deriva che il divieto di custodia cautelare opererebbe, analogamente, senza limiti, anche per i recidivi reiterati, ancorché pericolosi ed esclusi in futuro, con ogni probabilità, dai benefici penitenziari, posto che quel divieto è legato alla sospensione dell’esecuzione e non alla concreta possibilità di accedere alle misure alternative.
Inoltre, potrebbe dubitarsi dell’effettiva portata del rinvio alla disciplina di cui all’art. 656 comma 5 cpp: se esso, cioè, sia riferibile soltanto al limite dei tre anni o se vada esteso, oltre che ai quattro anni (nel caso di cui all’art. 47 ter comma 1 della legge n. 354/1975), anche ai sei anni di pena, secondo la disciplina prevista dallo stesso art. 656 comma 5, ove ricorrano le condizioni di cui agli artt. 90 o 94 DPR 309/1990. In conseguenza, potrebbero insorgere dubbi anche sul rapporto fra la nuova disciplina e quella contenuta nel vigente art. 89 DPR 309/1990, dedicato ai provvedimenti restrittivi nei confronti dei tossicodipendenti e degli alcooldipendenti: se quest’ultima sopravviva in quanto di carattere speciale o se debba ritenersi implicitamente abrogata. Dunque, a titolo di esempio, nel caso in cui l’imputato di una rapina, per la quale si preveda una pena di cinque o sei anni di reclusione, sia soggetto tossicodipendente che intenda sottoporsi a un programma di recupero, scatterà o no il divieto di custodia cautelare e di arresti domiciliari? E a quali condizioni?
Ancora, secondo la pacifica interpretazione della giurisprudenza, non è concedibile la sospensione dell’esecuzione, se la soglia dei tre anni di pena viene superata per effetto del cumulo di più pene concretamente eseguibili, ancorché inflitte con sentenze diverse. Secondo la nuova previsione, invece, in fase cautelare ben difficilmente si potrebbe tenere conto, ai fini della prognosi di sospensione dell’esecuzione, della pendenza di più procedimenti e quindi della pluralità di pene che potrebbero derivarne.
Si segnala anche il possibile “corto circuito” conseguente al richiamo incrociato fra l’art. 275 cpp (come modificato dalla proposta in esame) e l’art. 656 comma 9 lett. b) e comma 10 cpp, per coloro che si trovano, al momento della definitività della sentenza, in custodia carceraria o agli arresti domiciliari e dei problemi interpretativi collegati: quid nel caso in cui, all’imputato detenuto in custodia cautelare, venga irrogata, con la sentenza di primo o di secondo grado, una pena inferiore al limite dei tre anni? In tal caso, scatterebbe o no il divieto di custodia e quindi l’obbligo di revoca della misura già in atto? Inoltre, qualora la pena residua scenda, nel corso della fase di cognizione, al di sotto del limite dei tre anni per effetto della custodia già sofferta, questa circostanza potrebbe costituire una causa sopravvenuta di divieto di custodia e di arresti, con obbligo, anche in questo caso, di scarcerazione?
Ancora, va rilevata l’incoerenza di avere esteso il divieto perfino agli arresti domiciliari, laddove uno dei possibili sviluppi della sospensione dell’esecuzione è la concessione della detenzione domiciliare: dunque, in fase cautelare, pur davanti a esigenze assai rilevanti, sarebbe impossibile applicare addirittura una misura attenuata e analoga a quella applicabile invece nella fase esecutiva.
Inoltre, non si può non osservare che, in concreto, il divieto di custodia cautelare e di arresti domiciliari opererebbe quasi sempre nel caso dei reati di corruzione e finanziari, attesa l’entità della pena abitualmente inflitta per tali crimini, di rado superiore alla soglia dei tre anni. Il divieto finirebbe dunque col collocarsi, di fatto, nella scia di quel diritto penale d’autore, di cui è espressione anche la rivalutazione degli effetti sanzionatori della recidiva (realizzata con la legge n.251/2005), solo in parte mitigati grazie ai recenti interventi del legislatore (con l’abrogazione della lettera c) del comma 9 dell’art. 656 cpp) e della Corte costituzionale (da ultimo, a titolo di esempio, con la sentenza n. 105/2014).
Tuttavia, anche alcuni reati comuni particolarmente allarmanti (perché sintomatici di situazioni di effettivo pericolo, ancorché puniti con pene relativamente contenute) potrebbero cadere sotto la scure del divieto: si pensi – per limitarsi a pochi esempi – ai reati di lesioni personali o ai fatti di maltrattamento in famiglia e di stalking, solo in parte compresi nella clausola di esclusione dell’art. 656 comma 9 lett. a) cpp.
Ancora, va segnalata la singolare inclusione, nel novellato art. 274 lett. c) cpp, del reato di finanziamento illecito dei partiti politici (punito con la reclusione fino a quattro anni) fra quelli per i quali è consentita l’applicazione della custodia in carcere: il limite contenuto della pena massima edittale fa credere che ben difficilmente potrebbe essere inflitta una pena superiore ai tre anni, di tal che quella inclusione finisce con l’acquisire, di fatto, un valore prevalentemente simbolico.
In conclusione, va però rilevato che l’art. 3 del disegno di legge (già art. 4) è stato approvato dal Senato nella stessa formulazione già sottoposta in prima lettura alla Camera dei Deputati, così realizzandosi la c.d. doppia conforme. Il testo non fu oggetto, all’epoca, di rilievo da parte dell’ANM, in quanto modificato in data successiva alla precedente audizione.
4. Estensione della presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare – art. 5 DDL 631-B / art. 275 comma 3 cpp
Secondo il testo novellato dell’art. 275 comma 3 cpp, in presenza di gravi indizi del delitto di cui all’art. 74 DPR 309/1990 (associazione per delinquere finalizzata al narcotraffico), unica misura cautelare applicabile sarebbe la custodia in carcere. Tuttavia, una tale presunzione assoluta di adeguatezza è già stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale, proprio con riguardo all’art. 74, con sentenza n. 231/2011. Il delitto in questione andrebbe dunque espunto dal secondo periodo dell’art. 275 comma 3 cpp ed eventualmente inserito nel terzo periodo (come riformato dal disegno di legge), che introduce una presunzione a carattere relativo. Analogamente, si ritiene, dovrebbe provvedersi con riguardo all’art. 416 ter del codice penale (voto di scambio), trattandosi di fattispecie ontologicamente distinta da quella di associazione mafiosa e priva, in particolare, del carattere di partecipazione organica e stabile al sodalizio criminale.
5. Trasgressione e divieto di arresti domiciliari – artt. 6 e 7 DDL 631-B / artt. 276 comma 1 ter e 284 comma 5 bis cpp
Parere favorevole si esprime in ordine al ripristino, rispettivamente, dell’obbligo di custodia cautelare in caso di trasgressione alle prescrizioni degli arresti domiciliari e del divieto di arresti in caso di condanna nel precedente quinquennio, salvi i casi di lieve entità. Si tratta, infatti, di limitazioni del tutto ragionevoli, peraltro temperate dalla possibilità, per il giudice, di derogare rispettivamente all’obbligo e al divieto, nei casi, non infrequenti nella pratica, in cui il fatto sia obiettivamente lieve.
6. Correzioni alla disciplina in materia di misure interdittive – artt. 8 e 11 DDL 631-B / artt. 289 e 308 cpp
Gli artt. 8 e 11 del disegno di legge contengono alcune modifiche correttive di natura tecnica in materia di misure interdittive. Si coglie l’occasione per confermare il parere favorevole già espresso in occasione della precedente audizione in merito all’estensione della durata di tali misure fino a un massimo di dodici mesi, quale incentivo al ricorso a strumenti cautelari non custodiali.
7. Procedura di riesame: termini, sopravvenuta inefficacia della misura e divieto di rinnovazione – artt. 12, 13, 14 DDL 631-B / artt. 309, 310, 311, 324 cpp
Il disegno di legge introduce alcune modifiche rilevanti del procedimento di riesame delle misure cautelari. Ci si limita, in questa sede, a considerare le novità intervenute nel corso dell’esame del testo da parte del Senato.
Anzitutto, parere favorevole va espresso circa la possibilità, per i casi di particolare complessità, di disporre il differimento dell’udienza d’ufficio e non soltanto su richiesta dell’interessato, fino a un massimo di dieci giorni. Inoltre, è stata opportunamente introdotta la possibilità di una proroga, fino a quarantacinque giorni, del termine per il deposito dell’ordinanza, termine che potrebbe risultare comunque insufficiente, nel caso di ordinanze cautelari di eccezionale complessità, anche considerato il sovraccarico dal quale sono generalmente gravati i collegi per il riesame, tanto più che anche la violazione di tale termine (oltre che di quelli previsti per la trasmissione degli atti e per la decisione) viene indicata tra le cause di inefficacia sopravvenuta della misura.
Va espresso, invece, parere fermamente contrario in ordine all’introduzione del divieto di rinnovazione della misura cautelare (derogabile solo nel caso in cui ricorrano “eccezionali esigenze cautelari specificamente motivate”), qualora, a seguito della presentazione dell’istanza di riesame, la misura sia divenuta inefficace a causa della tardiva trasmissione degli atti o del ritardo della decisione o del deposito dell’ordinanza, oltre i termini previsti dalla legge (di regola, rispettivamente cinque, dieci e trenta giorni, salvo proroga). Appare infatti irragionevole collegare il divieto di rinnovazione della misura a circostanze che non attengono alle esigenze di cautela, le quali finirebbero con l’essere frustrate da disfunzioni spesso collegate ad attività di organi ausiliari: si pensi al caso del ritardo o dell’omissione della notifica degli avvisi per l’udienza o della tardiva trasmissione materiale degli atti da parte del commesso a ciò incaricato o, perfino, dell’errata copiatura degli atti medesimi per malfunzionamenti tecnici.
8. Estensione dei casi di autorizzazione del detenuto alla visita esterna – art. 15 DDL 631-B 7 art. 21 ter O.P.
Il disegno di legge integra le previsioni dell’art. 21 ter O.P., che disciplina i casi di autorizzazione della persona detenuta a far visita al minore infermo. Tale autorizzazione viene estesa ai casi del figlio minore, del coniuge e del convivente affetto da disabilità grave. Si esprime al riguardo parere favorevole.
9. Introduzione di una nuova fattispecie disciplinare - art. 16 DDL 631-B / art. 2 comma 1 lett. q bis
Si esprime parere decisamente contrario all’introduzione (peraltro con intervento di carattere disomogeneo rispetto all’oggetto del disegno di legge) di un nuovo illecito disciplinare a carico del magistrato, nel caso in cui, nel corso del procedimento di riesame, si produca l’inefficacia della misura cautelare in conseguenza dell’inosservanza dei termini di trasmissione degli atti e di deposito della decisione o dell’ordinanza.
Già sopra si è osservato che la violazione di tali termini dipende generalmente – come insegna l’esperienza – da circostanze indipendenti dall’effettiva responsabilità del magistrato. Disfunzioni nella materiale trasmissione degli atti al tribunale o nella notifica degli avvisi di udienza (spesso in conseguenza dalla contestuale modifica del mandato difensivo) sono tra le cause più frequenti di ritardo e di conseguente inefficacia sopravvenuta della misura cautelare. Dunque, l’introduzione di un nuovo illecito provocherebbe l’automatica proliferazione, inutilmente penalizzante, di interventi ispettivi e predisciplinari, in situazioni che peraltro già prevedono una sanzione di natura processuale (l’inefficacia della misura) e nelle quali la responsabilità del magistrato il più delle volte va esclusa in radice, salvo voler immaginare una colpa in vigilando che sconfina nella responsabilità oggettiva.
Del resto, nei casi, che pure possono verificarsi, di negligenza e ritardo effettivamente addebitabili al magistrato, la responsabilità disciplinare è già contemplata dalle attuali previsioni dell’art. 2 comma 1 lett. a) e q) del DPR 109/2006, senza dunque alcuna necessità di un’ulteriore e più dettagliata casistica.