L'Anm ha ripetutamente ribadito la
necessità di adottare misure legislative ed organizzative che
consentano di pervenire ad una drastica riduzione del rilevante
contenzioso civile pendente.
In tale contesto l'istituto della
mediazione può indubbiamente contribuire al miglior funzionamento
del mercato interno, quale sede che arricchisce il quadro delle
opportunità offerte ai cittadini per il superamento e la
composizione dei conflitti.
La mediazione civile e commerciale,
quale configurata nel D.lgs. n.28 del 2010 di attuazione della
delega contenuta nella legge n. 69/2009, presenta, tuttavia, delle
caratteristiche ibride.
Invero, essa viene configurata come
un procedimento nel cui ambito il ruolo del mediatore non consiste
nel valutare le ragioni delle parti o nel suggerire proposte,
quanto piuttosto nell'agevolare l'emersione degli interessi
sottostanti al conflitto in vista del raggiungimento di un accordo
che potrebbe dimostrarsi idoneo a consentire la stessa ripresa o
prosecuzione del rapporto.
Inoltre, coesistono profili della
disciplina in virtù dei quali l'intento di deflazione del carico
giudiziario sembra prevalere sulla finalità di realizzazione di una
rete più ampia di tutele. In quest'ottica è stato prevista la
mediazione obbligatoria, non disciplinata dalla legge delega e non
imposta dalla normativa comunitaria.
Peraltro, risulta evidente agli
operatori del diritto che le liti rispetto alle quali risulta più
difficile la conciliazione sono proprio quelle in cui tra le parti
esistono particolari o prolungati e diversificati conflitti, come
in numerose delle materie indicate quali oggetto di mediazione
obbligatoria, e basti pensare alle divisioni ereditarie.
Né sembra rispettare l'art. 3 della
Costituzione una normativa che prevede materie di mediazione
obbligatoria non distinte in molti casi, secondo un criterio di
ragionevolezza, dalle materie oggetto di mediazione
facoltativa.
In sostanza, la mediazione può
conseguire risultati effettivi solo allorché le parti pervengano
spontaneamente alla soluzione del conflitto.
La previsione, poi, di una proposta
che il mediatore è facultato a formulare, pur in assenza di
richiesta concorde delle parti, con effetti virtuali sul regime
delle spese del processo nell'ipotesi di insuccesso della
mediazione, altera la funzione di sostegno del mediatore
caricandola di compiti valutativi della controversia che non gli
competono.
La circostanza che la proposta sia
facoltativa riduce ma non elimina gli inconvenienti, anche perché
l'esercizio di essa non appare ancorata nella legge a riconoscibili
criteri direttivi.
La mancata previsione di criteri
diretti a consentire l'individuazione dell'organismo di
mediazione-conciliazione territorialmente competente è suscettibile
di incentivare il ricorso a manovre dilatorie e a favorire abusi,
potendo essere proposta un'istanza di mediazione nel territorio più
congeniale all'istante e meno favorevole per la controparte, in
modo da rendere sostanzialmente impossibile la comparizione di
quest'ultima.
Pertanto, è condivisibile
l'introduzione di una norma che ancori a criteri oggettivi la
competenza territoriale.
Indispensabile appare, poi,
garantire la sussistenza di requisiti di competenza e formazione
del mediatore, atteso che occorre che quest'ultimo sappia
interloquire con i due o più possibili avvocati qualora per la
conciliazione non basti avvicinare le posizioni e le pretese delle
parti ma sia anche necessario eliminare qualche pretesa palesemente
infondata che è di ostacolo al raggiungimento di un accordo.
Occorre, quindi, che i mediatori
siano soggetti giuridicamente qualificati che possano garantire
verbali di conciliazione omologabili, trascrivibili, accettabili
dai procuratori ed equi.
Non va dimenticato che è importante
fornire le condizioni per pervenire ad una soluzione positiva nel
maggior numero dei casi, anche tenuto conto dei costi della
mediazione.
La mera frequenza di un corso
iniziale di appena cinquanta ore non è adeguato in relazione
all'eterogeneità delle materie oggetto di mediazione.