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La Cura Ludovico. Quando il molto genera il poco

di Vincenzo Muscatello - 29 maggio 2017

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Un rapido sguardo alla produzione legislativa dell’attuale legislatura aiuta a comprendere i temi dell’agenda politica in materia di diritto e giustizia. Per restare al solo aspetto penale, l’impegno del XVII Legislatore è stato particolarmente intenso e ha seguito due direttrici fondamentali. Una di tipo, per così dire, espansiva, un’altra caratterizzata invece da esigenze di segno riduttivo.


Ispirata da un sostanzioso ampliamento della pervasività punitiva, l’incremento delle fattispecie ha conosciuto l’approvazione della legge n. 69 del 2015, volta a contrastare i fenomeni corruttivi attraverso una serie di misure che vanno dall’incremento generalizzato delle sanzioni per i reati contro la pubblica amministrazione, al recupero delle somme indebitamente percepite dal pubblico ufficiale, alla revisione del reato di falso in bilancio.


Alle novità legate a una serie di reati del pubblico ufficiale contro la pubblica amministrazione, la legge ha aggiunto un aumento generalizzato delle pene per il reato di associazione mafiosa (art. 416-bis c.p.), in materia già novellata dalla di poco precedente legge 17 aprile 2014, n. 62 con cui il Parlamento aveva già riformato il delitto di scambio elettorale politico-mafioso, previsto dall’art. 416-  terdel codice penale, con un intervento sul versante della condotta illecita, dilatata sensibilmente fino all’accettazione della promessa di voti in cambio della promessa o dell'erogazione di denaro o di altra utilità.


Sotto altro versante, l’innalzamento della minaccia terroristica di matrice jihadista ha determinato il Legislatore ad adottare provvedimenti di prevenzione e contrasto del terrorismo internazionale, tra cui, in particolare, il decreto-legge n. 7 del 2015 convertito nella legge 17 aprile 2015, n. 43, portatore di nuove punibilità per i delitti di terrorismo, anche internazionale, riconducibili ai c.d. foreign fighters, e di nuove sanzioni per condotte varie, fra cui anche due nuove contravvenzioni introdotte nel codice penale per sanzionare la detenzione abusiva di precursori di esplosivi (pena congiunta di arresto fino a 18 mesi e ammenda fino a 1.000 euro) e la mancata segnalazione all’autorità di furti o sparizioni degli stessi precursori (arresto fino a 12 mesi o ammenda fino a 371 euro).


Una diversa fattispecie si lega, invece, all’intervento sul Codice antimafia (d.lgs. 159/2011) ove trova spazio un nuovo delitto, relativo alla violazione del divieto di espatrio conseguente alla violazione della sorveglianza speciale (con obbligo o divieto di soggiorno) o conseguente al ritiro del passaporto o alla sospensione della validità ai fini dell’espatrio di ogni altro documento equipollente (reclusione da 1 a 5 anni).


Non meno rilevanti gli ulteriori regimi sanzionatori introdotti in materia di c.d. negazionismo, di frode processuale e depistaggio, di prevenzione e repressione della violenza domestica e di genere, di repressione della violenza negli stadi, per finire poi – mentre si attende il provvedimento volto a contrastare le discriminazioni fondate su omofobia e transfobia, la riforma della prescrizione del reato, la nuova fattispecie di torturae quella di bullismo e bullismo informatico8 – con la più nota legge 23 marzo 2016, n. 41, in tema di c.d. omicidio stradale e di lesioni personali stradalie la parimenti nota legge n. 68 del 2015, costitutiva della, a lungo attesa, riforma dei reati ambientali.


Abbandonare lo stigma penale, reclamato così di frequente e per così materie numerose, non deve essere parsa una scelta semplice: il Legislatore la ha attuata dapprima timidamente, attraverso l’istituto della sospensione del procedimento penale con messa alla provae con una opzione riduzionistica affidata alla “particolare tenuità del fatto”, e più convintamente con i due decreti legislativi 15 gennaio 2016, n. 7 e n. 8, attuativi della delega contenuta nell’art. 2 della legge n. 67 del 2014.


Incerte, e affatto scontate, le due ulteriori e specifiche ipotesi riduzionistiche contenute nella riforma in discussione sulla «Diffamazione a mezzo stampa» e sulla «Legalizzazione della coltivazione, della lavorazione e della vendita della cannabis».


Il sintetico quadro d’insieme lascia emergere, in buona sostanza, la presenza di due differenti alternative strategiche: per la lesione tradizionale, quella che aggredisce beni primari, esponendoli al danno o alla lesione, il disegno punitivo reclama la pena necessaria, indispensabile, efficace, persino rigorosa, la pena dell’«emergenza»giustamente immaginata come strumento ripristinatorio per lesioni irriducibili e attuata attraverso nuove fattispecie delittuose, alcune, come ad esempio la nuova disciplina del cosiddetto omicidio stradale, di severissima disciplina punitiva, talaltre, come ad esempio i nuovi reati ambientali, in radicale antitesi con una tradizione di insipienza sanzionatoria, costruita ora su schemi di fattispecie ben più significativi e generativi di sanzioni molteplici.


Diverso, persino antinomico, l’altro diritto penale, quello della rinuncia pura e semplice allo schema sanzionatorio, una sorta di vuoto punitivo che aiuta tuttavia a legittimare e razionalizzare il pieno sanzionatorio: costruzione, de-costruzione, ri-costruzione, quale che sia l’onda punitiva, il tempo della risacca genera il movimento per la depenalizzazione, l’idea cioè che un sistema punitivo debba saper separare la crusca dal grano, lasciare cioè andare gli illeciti minimi e consegnarli a forme alternative di tutela amministrativa o civilistica.


Il ragionamento deflattivo parte da lontano, dal primo intervento organico del 1981, ai successivi interventi estemporanei, fino alla successiva depenalizzazione del 1993 e alle successive e reiterate degradazioni a contenuto indulgenziale, e giunge infine alle recentissime e sopracitate depenalizzazioni di cui alla legge delega 28 aprile 2014, n. 67 e ai successivi decreti delegati.


Punire di più e non punire affatto sembrano alimentarsi a vicenda, due tempi di un medesimo andamento normativo che quando spinge in una direzione sa anche di doversi arretrare e lasciare via un po’ di quello che l’aggiunta del nuovo non potrebbe altrimenti sopportare. Il tutto e il nulla compongono, insomma, un sistema di vasi comunicanti che tende all’equilibrio normativo e aumenta e riduce a seconda della ponderazione assiologica dei beni tutelati. del crimine, mediata dalla comunicazione e dalla meritevolezza collettiva, a precindere da statuti psicologici e da standard minimi di tassatività descrittiva che sovraintendano all’aggravamento sanzionatorio.


Il nuovo molto, posto alla base della rottamazione del vecchio art.589 per i fatti legati alla circolazione stradale, può in apparenza alimentare la sensazione di una nuova punibilità, una nuova psicologia dell’illecito finalmente anche dolosa, le forbici edittali presentano nuovi minimi e in alcuni casi nuovi massimi di pena, il che rende più probabile la punizione, il fine processo sembra allontanarsi grazie a nuovi tetti prescrizionali; e tuttavia questo molto assomiglia al troppo, e pone dubbi di ragionevolezza e coerenza costitutiva, sui quali il sistema non potrà non interrogarsi, adottando magari forme riduzionistiche nella gestione del caso concreto.


Parimenti il rigore dei delitti ambientali sembra scongiurare l’insipienza di costrutti destinati ad abituali cause estintive, arricchire l’arsenale punitivo con forme di punibilità collettive, allontanare il rischio di seriali accidenti condonistici, in altri tempi preoccupati di barattare l’indulgenza punitiva con un tornaconto economico finanziario; e tuttavia l’incertezza di formule linguistiche sovradeterminate, la difficile ponderazione e identificazione di requisiti di fattispecie naturalmente affidati a contese epistemologiche paraprocessuali, l’incoerenza di clausole di convergenza di norme studiate in forme avverse ai normali criteri di prevalenza, ripropongono la sensazione di un nuovo molto destinato a riabilitare il poco di tipo contravvenzionale, certamente sopravvissuto all'ansia deflattiva, e probabilmente ancora il cuore pulsante della tutela ambientale.


Dietro la creazione di nuove fattispecie, il nuovo diritto penale sembra, insomma, allontanare la ricerca di una cura descrittiva e di una ragionevolezza assiologica, mostratasi in qualche modo persino indifferente alla ricerca della sanzione tradizionale, e piuttosto attuare processi di soggettivizzazione, di frammentazione, inseguire funzioni satisfattorie per gruppi sociali ai quali ha spesse volte concesso pulsioni riparatrici e vendicatrici, estranee alla logica emendativa e restauratrice della pena costituzionale.


Il momento punitivo, esasperato dalla paura di “dimenticare qualcosa”e nei rigori irragionevoli delle pene oltremisura, tende a inseguire l’infamia come forma di aggressione etica e di aggregazione sociale per gruppi portatori del malcontento, con un graduale spostamento del centro di gravità dal reo al processo, dalla fine alla sorgente, con profili di spettacolarità nei quali si disperde il senso autentico della dinamica punitiva.


La fine, la condanna, non contano più, conta invece l’inizio, a volte il durante, naturalmente a seconda della personalità degli attori procedimentali, esposti a una disuguaglianza sistemica estranea al dna codicistico.


E se l’inizio conta più della fine, se il simbolismo più dell'efficacia, l’incuranza processuale produce spinte emergenziali che concorrono a un’edificazione della normazione penale in diretta correlazione con il graduale slittamento del fenomeno giuridico e giudiziario da una dimensione di potere razionale-legale, a quella di potere mitico-carismatico.


“Così”, “come-capita”, “alla-rinfusa”, in ragione delle emozioni emergenziali, consapevoli della comune indifferenza allo spirito delle leggi, dal momento che l’inizio, e dunque anche la produzione delle norme, conta più della fine: in un curioso ossimoro legalista, l’inizio è il fine della legge, la legge-è-finea- se-stessa.


Non diversa la situazione sul versante del niente, o del poco: le ultime depenalizzazioni appaiono probabilmente più bilanciate che in passato, tuttavia ancora incompiute e, soprattutto, anch’esse esposte all’arbitrio delle emozioni e delle emergenze simbolico-punitive, con materie selezionate in modalità casuale, e con alternative ripristinatorie o sanzionatorie tutte ancora da definire e comprendere.


Vale per la criminalizzazione quanto per la depenalizzazione: la moderna politica criminale costruisce nuove severità normative come riflesso della drammaticità di materie punitive, per converso decostruisce fattispecie sanzionatorie in forme compulsive, sfuggendo all’antico progetto di revisione del catalogo dei reati contravvenzionali, infoltiti di sanzioni pecuniarie di cui pure, sin dal lontano 1983 e 1986 se ne auspicava una sensibile riduzione.


Il refrain de-costruttivo è piuttosto noto: panpenalizzazione, extrema ratio, sussidiarietà, appartengono a una semantica raziocinante che, nella parafrasi delle carceri colme, del carico insostenibile, persino della monetizzazione della vicenda giudiziaria, “bacino monetario” più conveniente per gli interessi delle finanze pubbliche, ha il compito di legittimare la rinuncia alla sanzione, per via di condoni, sospensioni, cause estintive e di non punibilità, oblazioni e via di seguito, seguendo un processo di minimizzazione dell’illecito e di sostanziale decriminalizzazione dei fatti-non-più-reato, spalancati a cause di non punibilità elaborate sulla falsa riga di guarentigie strutturali o depenalizzazioni sopravvenute.


Il che è come dire che quando tutto è penalizzato, niente lo è più davvero, o, forse meglio, quando tutto deve essere penalizzato, qualcosa, per forza di cose, deve cessare di esserlo, giacché nel ripostiglio dei reati di un dato luogo e di un dato tempo qualcosa deve essere dismesso, per far posto alla nuova e ingombrante scrittura penale, qualche volta diretta alla medesima fascia di destinatari un attimo prima beneficiari della riduzione sanzionatoria.


“Qualche volta”, giacché capita pure che si tolga all’uno per dare all’altro o si passi dal tutto al niente, per poi ritornare dal niente al tutto. Specialista, quello nostrano, di «rivoluzioni superate ma non compiute», di controriforme «senza neppure avere intrapreso la strada della riforma», il Legislatore dopo aver penalizzato, è solito depenalizzare per poi pentirsi e tornare a penalizzare, ingarbugliandosi in un pendolarismo valutativotipico di un approccio normativo fatto di passi in avanti e continui dietrofront, lunghi pensamenti seguiti da repentini ripensamenti: il che rende non inattesa la sequenza di destrutturazione e ricooptazione della forma nelle maglie delle fattispecie, attratte in un vortice di indicazioni normative antitetiche e prive di riferimenti etico-valorialiin apparenza sottesi alla navette valutativa che penalizza, depenalizza e ripenalizza.


Il nuovo ne è in qualche misura testimone: sintomatica la scelta di introdurre nell’arsenale dell’anti-terrorismo due nuove contravvenzioni per sanzionare la detenzione abusiva di precursori di esplosivi (art.678 bis c.p.) e la mancata segnalazione all’autorità di furti o sparizioni degli stessi precursori (art.697 c.p.), dove, la seconda ancora più della prima, si arricchisce di un’estensione semantica che confligge con il profilo edittale alternativo, impoverito in un’alternativa edittale naturalmente destinata alla irrilevanza penale.


La difficoltà empirico concettuale di rinvenire una logica unitaria nel moderno fenomeno di espansione punitiva, tanto quanto nel fenomeno di riduzione depenalizzatrice, non esaurisce lo spettro delle alternative politico criminali. La logica binaria, consentito versus non-consentito, lecito versus illecito, conosce un’ipotesi residuale alla quale non è estranea un’attitudine regolatrice presente in fondo già nell’idea originaria del diritto penale come forma di controllo sociale.


La logica manichea punire-non punire si arricchisce di una nuova economia politica della sanzione protesa se non all’abolizione, per lo meno a un alleggerimento del diritto arcaico, fondato sulla sofferenza e sulla retribuzione, con un diritto flessibile, più intelligente, persino più conveniente. Il ridimensionamento del diritto penale, la sua rifondazione sistemica, produce una diversa regolazione del conflitto, una terra di mezzo, capace di esprimere un regime diversificato di regole che sfumino la dicotomia penologica attraverso mediazioni giuridiche regolative del conflitto: fra “ordine” e “disordine”, fra la capillare materializzazione del diritto e la nuova egemonia depenalizzatrice, al di là cioè dello schematismo binario del tutto o del niente, della bipolarità degli errori delle coppie di infra e supra diritto, il sistema pratica una terza possibilità fondata sulla interdipendenza e sulla reciproca relazionalità di elementi contrapposti, fecondi di relazionali attribuzioni di senso; il che vale a dire, mediare in modo soddisfacente fra le opposte polarità, e così intendere strutturazione e destrutturazione, criminalizzazione e decriminalizzazione come semplici espressioni di un’identica razionalità dei luoghi contrari, nella quale può trovare spazio e misura una complicità dei contrari nelle forme di un'ulteriore e differente linea di riforma.


Un quasi-diritto sotto forma di quasi-penalizzazione id est quasi-depenalizzazione. Oltre la paglia umida della cella o il letto comodo di casa, il sistema ricerca e rincorre la chance di un nuovo, anch’esso nuovo diritto penale, sperimentato nei settori più disparati, da quello tributario e lavoristico, e con sempre maggiore frequenza, fino al più recente settore ambientale: piuttosto che insistere in una costruzione sanzionatoria ostile alla efficienza ed effettività sanzionatoria, la rinuncia alla sanzione, generata dalla fallacia del tutto, si rende idonea a ospitare un’esaltazione del poco, e così portare la giustizia punitiva verso una nuova e auspicatagestione dialettica, persino dialogica della giustizia penale, una giustizia coesistenzialeche valorizzi attitudini mediatrici e giustizie di proximitè, che si ispirino, appunto, all’idea di una giustizia umana e partecipativa, un diritto penale modello Mercurio, mite, flessibile, in qualche misura materno, in sostanza una diversa via punitiva che, non abbandonando lo stigma penale, giunga però a posticiparlo alla risoluzione sinergica del conflitto, in modo da adeguare le risposte sanzionatorie alla dimensione degli avvenimenti ed alla loro particolarità anche locale.


Una incriminazione sospesa o una depenalizzazione condizionata, potrebbe dirsi, certo un qualcosa che è anche l’altra, ovverosia una cosa che sa fare anche il suo opposto, che «pacifica usando violenza, usa la violenza pacificando».


La terza direttrice punitiva diventa, dunque, quella di una sorta di pentimento operoso che, a differenza dell’ambito comune, conduca alla totale impunità del reo, sulla scorta dell’avvenuto adempimento, entro un termine certo, conseguente all’accertamento dell’illecito da parte dell’organo di vigilanza e alla prescrizione, da questo emanata, di eliminare la violazione.


La cura giuspositiva per questa sorta di euristica del dialogo fa sì che la pena non serva più o, per lo meno, non serva sempre, nel senso che la sanzione detentiva continua a permanere come valido e astratto rimedio sanzionatorio, capace però di rilanciare il valore della prevenzione al quale il sistema perviene con piccole rinunzie rigoriste e maggiori oneri dialogici fra autore del fatto e organi di protezione e controllo, chiamati, entrambi, a dialogare e così confermare la liceità del meccanismo estintivo ovvero l’eventuale irrilevanza endoprocessuale a vantaggio di una normale prosecuzione dell’iter giudiziario: una sorta di funzionamento coordinatofedele alla esteriorità (fisica, materiale e personale) e per essa al controllo delle procedure, oltre che all’intrinseca natura di minaccia e, dunque, di sanzione, semplicemente annunciata, eppure straordinariamente capace di consentire che i reati non siano portati a conseguenze ulteriorie che tutti gli attori dell’idea partecipativa, non ancora gravati dall’ipoteca processuale, siano chiamati a operare celermente onde attuare la regolarizzazione dinamica dell’abuso in un esperimento conciliativo, oltre il quale – una volta fallito, e al riparo da sorprese intermedie– residua infine la definitiva e concreta punibilità.


Si iscrivono in questa tessitura sistemica la concessione in sanatoria ex artt.13 e 22 l. 28 febbraio 1985 n.47, riproposta all’art.36 del nuovo Testo Unico; il ravvedimento operoso tributarioovvero ancora la procedura ex art. 2 della legge 383/2001; nondimeno, nella sedes materiae lavoristica, preceduta – se si eccettua l’incerta natura della diffida del 1955– dall’art. 2 del d.l. 12 settembre 1983, seguita da recentissime forme di ravvedimento operoso anch’esse adiuvanti il ripristino delle condizioni di legalità in precedenza violate, l’icona della nuova filosofia normativa e cioè la procedura prescrittiva, riproposta ora nel Testo Unico del lavoro.


Infine, ed esattamente nella medesima legge costitutiva dei delitti ambientali, il d.lgs. n.68 del 2015 nella parte rubricata “Disciplina sanzionatoria degli illeciti amministrativi e penali in materia di tutela ambientale”, costitutiva di un congegno normativo analogo a quello delle prescrizioni lavoristiche. Potremmo dirla così: oltrepassando la logica del molto e poco, del tutto e del niente, il sistema passa dal boia all’esattore, o forse ora dal boia all’ispettore e l’accertamento di una irregolarità, ordinariamente sussumibile in uno schema contravvenzionale può così consentire l’accesso a una soluzione differente dall’ordinario meccanismo sanzionatorio e garantire al reo, al quale si addebita il fatto contravvenzionale, di adempiere a quanto gli viene prescritto e, una volta verificato tale adempimento, pagare una somma di denaro e così completare l’estinzione del fatto penale affievolito al rango di illecito amministrativo.


Il trend normativo va salutato con favore, dal momento che questo congegno normativo sembrerebbe poter essere la migliore e più immediata forma di protezione dei beni, dalla sicurezza sul lavoro alla salubrità ambientale, dalla tutela paesaggistica a quella tributaria, il modo cioè più celere per ottenere quella resipiscenza comportamentale che non solo garantisce la migliore cura del bene (appena) aggredito, ma rende persino inutile la celebrazione di un processo, dispendioso e, per molti versi, esposto a cause estintive che ne compromettono l’efficienza e la funzionalità.


Il segreto di questo esperimento è tutto qui, in questa oscillazione fra poli ambivalenti, ricercando nella prudenza, nella razionalità, nell’equilibrio, una convincente sollecitazione sistemica verso prestazioni antagoniste o adempimenti satisfattori della tutela giudiziale, per i quali vale bene la pena attuare la “sincope” delle indagini preliminari e la riduzione delle fasi dibattimentali in forme diverse da seriali indulgenze e immeritati salvacondotti46: i diritti per un verso, la salute dei lavoratori, l’equilibrio ambientale, l’agibilità fiscale, per altro verso, come idea portante di un diritto penale che, anche attraverso l’idea di un reato non punito, finalmente non eccentrico rispetto alla regressione dell’offesa, sappia attuare opportunetecniche di degradazione d’illecito, oltre che di riorganizzazione socialee controllo giudizialeiscritte nell’assetto teleologico complessivo di un sistema penale per davvero aperto ai canoni di proporzione e sussidiarietà, oltre che – non è inutile precisarlo – effettività ed efficacia.


Beninteso, non mancano aspetti problematici: un primo legato alle selezione delle opportunità, dal momento che a godere di questa esaltazione del poco, sono soprattutto, forse esclusivamente, tipi d’autore peculiari a dinamiche economicistiche, e per di più sparsi in centri di imputazione collettivi piuttosto che individuali: la dialettica partecipata contiene al suo interno una rischiosità criminogena sottesa a un calcolo delle possibilità tipicamente economicistico (del tipo: tanto vale attendere di essere scoperto e solo dopo adempiere alle prescrizioni) e aggiunge un elemento di frattura compositiva nella logica bidirezionale che anima il momento prescrittivo applicato alle persone giuridiche, affidato, per la parte operativa, alla volontà collettiva (chiamata ad attuare le prescrizioni impartite e asseverate), mentre per quella economica alla parte privata, onerata dal vincolo pecuniario sostitutivo di quello sanzionatorio e in fondo destinataria della guarentigia penale, passante, però, per una volontà complessiva frazionata in differenti centri di imputazione.


Nondimeno residua la tradizionale problematicità legata all’usuale insipienza costruttiva di una normazione che, abituata a costruire e demolire con pari stravaganze descrittive, non poteva evidentemente adottare semantiche rigoriste quand’anche si fosse trattato di trasferire la punibilità penale: il Legislatore è poco abituato alla precisione linguistica e alla logica dei concetti che pur mostra di esprimere con moderna convinzione, e la sola e recentissima deflazione prescrittiva di tipo ambientale attende ancora l’eterointegrazione del costrutto, descritto non applicabile alle incerte risorse protette, disegnato su prescrizioni impartite e asseverate in modalità forse non consequenziali, affidato a titolarità e competenze frazionate, costitutivo di pagamenti ad incertam personam, seguito da archiviazioni non certamente automatiche e forse neppure definitive, infine ristretto a figure contravvenzionali di non sicura identificazione. Ma tant’è, c’era da aspettarselo: anche il nuovo diritto penale reclama le sue abitudini e riflette il suo passato, sapendo bene che, come sempre, per fortuna o per sfortuna, nel suo futuro c’è un giudice in fabula.    

Autore
Vincenzo Muscatello
Professore titolare dell’Università di Bari

Un rapido sguardo alla produzione legislativa dell’attuale legislatura aiuta a comprendere i temi dell’agenda politica in materia di diritto e giustizia. Per restare al solo aspetto penale, l’impegno del XVII Legislatore è stato particolarmente intenso e ha seguito due direttrici fondamentali. Una di tipo, per così dire, espansiva, un’altra caratterizzata invece da esigenze di segno riduttivo. Vincenzo Muscatello