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25 luglio 2011

Sezione Cassazione 16.03.2009

Il Senato ha approvato con pochemodificazioni il testo del disegno di legge già  varato dallaCamera e contenente, tra l'altro,  alcune norme che modificanoradicalmente il giudizio civile di cassazione.


Il Senato ha approvato con poche
modificazioni il testo del disegno di legge già  varato dalla
Camera e contenente, tra l'altro,  alcune norme che modificano
radicalmente il giudizio civile di cassazione.

Su quel testo, la Giunta della sezione Cassazione
dell'Associazione nazionale magistrati ha già espresso un giudizio
critico, in un motivato documento adottato all'unanimità il 30
settembre 2008. L'Assemblea della Cassazione, convocata il
giorno  28 ottobre 2008 dal Primo Presidente, pur non avendo
adottato alcun deliberato formale, ha registrato il susseguirsi di
interventi molto critici sulle progettate norme, soprattutto con
riferimento ai gravi inconvenienti pratici determinati dalla
imperfetta formulazione delle stesse e ai gravi profili di
incostituzionalità che la riforma presentava. Il Consiglio
Superiore della Magistratura  e l'Associazione Nazionale
Magistrati  hanno  formulato analoghi rilievi.  Il
Consiglio Nazionale Forense  si è espresso il 25 febbraio 2009
manifestando una motivata preoccupazione per lo stravolgimento
delle funzioni della Corte di legittimità che la riforma
provocherebbe,  per i suoi  riflessi ordinamentali e per
i suoi  aspetti di illegittimità costituzionale. Da ultimo,
critiche altrettanto unanimi ed altrettanto ferme  sono state
espresse da avvocati e docenti nel convegno organizzato l'11 marzo
2009 congiuntamente dall'Ordine degli avvocati di Roma e
dall'Organismo Unitario dell'Avvocatura.  Infine, anche molti
autorevoli esponenti dell'accademia hanno manifestato il proprio
dissenso.

Nonostante questa quasi corale opposizione, il testo varato dal
Senato è sostanzialmente  identico -per questa parte -  a
quello licenziato dalla Camera dei Deputati.  Pare evidente,
quindi, che non sono state condivise  le perplessità e le
critiche formulate dai giudici della Cassazione,  dagli
avvocati e da molti docenti universitari riguardo al modo in cui il
c.d. "filtro" era stato prefigurato. E poiché ciò potrebbe
dipendere dal fatto che tali critiche non si siano rivelate
immediatamente comprensibili, riteniamo utile  ribadirle,
formulandole in modo più piano e più chiaro.

Naturalmente richiamiamo e confermiamo quanto abbiamo detto nel
nostro precedente documento,  anche con riferimento alla
fallacia dei frequenti richiami ad ordinamento stranieri.

Il  problema nasce principalmente dalla formulazione del
nuovo articolo 360 bis  che  stabilisce, al suo primo
comma,  le quattro ipotesi in presenza delle quali il ricorso
per cassazione "è dichiarato ammissibile".

Abbiamo già affermato che "si tratta di una formulazione inusitata
della quale sembra non siano stati valutati i significati e gli
effetti".  Negli scorsi sei mesi  tali significati e tali
effetti non sono stati in alcun modo spiegati ed è quindi opportuno
cercare di fare chiarezza.

La formula  normativa "il ricorso è dichiarato ammissibile"
(nei casi seguenti)  può logicamente avere uno solo dei tre
significati alternativi di seguito enunciati:

1) il ricorso sarebbe ammissibile  soltanto nei quattro
casi  specificati dalla norma, mentre al di fuori di essi
sarebbe inammissibile  (questa lettura corrisponderebbe al
canone ubi lex voluiti dixit, ubi non dixit noluit).

2) il ricorso sarebbe sempre ammissibile nelle ipotesi 
descritte dalla norma (purché ricorrano anche le condizioni di
ammissibilità previste dalle altre norme generali che disciplinano
le forme e i termini del ricorso) mentre al di fuori delle
ipotesi  previste dal nuovo 360 bis i ricorsi - pur se
ammissibili secondo le regole generali -  potrebbero 
essere dichiarati ammissibili o inammissibili senza però che la
norma  detti al riguardo alcun criterio.

3) il ricorso, nei casi previsti dall'articolo 360 bis, 
sarebbe ammissibile sempre, e cioè anche se fossero violati 
forme e termini  stabiliti in via generale per l'ammissibilità
dei ricorsi in cassazione.

Non ci sembra vi siano altre letture logicamente possibili della
norma, ma ci sembra anche che nessuna tra quelle sopra ipotizzate
possa davvero corrispondere all'effettiva volontà del
legislatore.

Delle interpretazioni ipotizzate l'ultima è senz'altro da scartare
sia perché trova espressa smentita nel terzo comma del nuovo art.
360 bis sia perché non può neppure al legislatore più sprovveduto
attribuirsi l'intenzione di mettere nel nulla tutte le forme
prescritte e i termini fissati per il ricorso per cassazione. Non
resta quindi che esaminare le conseguenze delle altre due possibili
interpretazioni.



1. L'incostituzionalità della norma. La violazione di legge. 
Rispetto a quelle che quindi sono le  due  uniche
possibili letture della  norma, va considerato che entrambe
determinerebbero conseguenze difficilmente compatibili con
l'ordinamento costituzionale e con la nostra cultura giuridica. In
primo luogo, infatti,  risulterebbe attribuita alla Cassazione
la possibilità di dichiarare inammissibile - e quindi di decidere
di non  giudicare, neppure al fine di dichiarare la manifesta
infondatezza - un ricorso proposto in conformità alle forme e ai
termini stabiliti dalla legge e che denunzi una violazione di
legge. A noi sembra palese e indiscutibile il contrasto con
l'articolo 111, settimo comma, della Costituzione, secondo cui
contro le sentenze è sempre ammesso ricorso in cassazione per
violazione di legge.  Non può seriamente dubitarsi che il
diritto costituzionale di ricorrere in cassazione per violazione di
legge implica, se vengono rispettati i termini e le forme
prescritte, il diritto ad una pronunzia della Corte - eventualmente
anche stringatissima e libera da qualunque prescrizione meramente
formale -  che dica se la violazione di legge denunziata vi è
stata o meno.  Né può ritenersi giustificazione plausibile una
sorta di bilanciamento tra il comma settimo dell'articolo 111 ed il
principio di ragionevole durata dei processi.  A tacer d'altro
non sembra possibile  istituire un rapporto di bilanciamento
tra principi, valori o interessi, pur costituzionalmente
riconosciuti, ed una regola, quale quella in esame, direttamente e
specificamente dettata dalla stessa Costituzione ed espressa in
termini così assoluti e precisi, secondo cui - è bene ricordarlo -
"il ricorso in cassazione per violazione di legge è sempre
ammesso".  Stabilire che il ricorso non è sempre ammesso ma
può essere ammesso o no a discrezione della Corte di cassazione
significa violare il preciso dettato costituzionale, e non
interpretarlo: le disinvolture costituzionali sono sempre da
evitare, perché la costituzione deve essere interpretata ed attuata
magis ut valeat,  non aggirata con manovre elusive.
 



2. La scomparsa del vizio di motivazione.  Secondo questa
stessa lettura della norma -che allo stato appare peraltro quella
più vicina alle intenzioni dei proponenti - si avrebbe poi
automaticamente una sorta di abrogazione implicita dell'articolo
360, primo comma n. 5. La sentenza di merito, quindi,  non
potrebbe più essere impugnata per vizio di motivazione e
l'assolutezza di questo esito potrebbe trovare conferma nella
avvenuta soppressione, da parte del Senato,  dell'emendamento
approvato dalla Camera  sulla c.d. doppia conforme, che
rendeva espressamente ancora ammissibile il ricorso ai sensi
dell'articolo 360 n. 5 c.p.c. sia pure eccettuandone i casi in cui
l'accertamento di fatto compiuto dal giudice di primo grado fosse
stato confermato da quello di appello.

Ripetiamo qui che la proposta di eliminare radicalmente o di
ridurre drasticamente la possibilità di ricorrere in cassazione per
vizio o mancanza della motivazione   potrebbe anche
essere considerata degna di riflessione, ma sembra evidente che
essa  avrebbe bisogno di un dibattito più ponderato e di una
formulazione più chiara, impegnativa e consapevole.



3. Gli oscuri rapporti con l'articolo 360.   Infine, la
norma  rende del tutto indecifrabili i rapporti tra 
essa  ed il precedente articolo 360. Come è noto, il nostro
ordinamento esclude la possibilità di antinomie e affida
all'interprete operativo il compito  di  neutralizzare in
via interpretativa  i contrasti apparenti tra norme
vigenti.  Ma vi è da chiedersi quanto tempo sarà necessario
alla Corte di cassazione per trovare uno stabile assetto
interpretativo capace di conciliare  le due inconciliabili
norme che verrebbero a disciplinare il ruolo della stessa Corte e
soprattutto i diritti delle parti e dei loro difensori rispetto ad
essa.  



4. Gli effetti sul lavoro della Corte. La procedura per la verifica
di ammissibilità.   Come l'assemblea dei magistrati della
Corte ha messo in luce, è poi molto difficile sostenere  che
una simile riforma avrebbe risultati positivi in termini di
deflazione del lavoro della Corte. Anche qui appare indispensabile
cercare di individuare quali siano gli effetti concreti che la
norma è destinata a produrre. Non è un tentativo del tutto facile:
proprio per questo  erano necessarie quella riflessione e quel
confronto che invece i modi dell'iniziativa legislativa hanno
impedito di attuare.

La decisione  sull'ammissibilità del ricorso e cioè la
decisione se la Corte di cassazione debba decidere il ricorso o no
è rimessa alla valutazione di un collegio formato da tre
magistrati  (non si sa come nominati). Per tale
valutazione  -salvo i casi di contrasto con precedenti
decisioni o di novità della questione - la legge non detta alcuna
direttiva né alcun  criterio, sicché si tratta di una
decisione arbitraria  (la formula legislativa "questione sulla
quale la Corte ritiene di pronunciarsi per confermare o mutare il
proprio orientamento" non ha, ovviamente, alcun valore precettivo,
cioè non dice ai tre giudici che cosa debbono fare, come debbono
decidere e sulla base di quali ragioni: ma i giudici, compresa la
Cassazione,  sono soggetti solo alla legge.   Per
ottenere che la Corte riesamini una questione non sarebbe  più
sufficiente proporre nuovi e persuasivi argomenti, ma
diventerebbe  necessario che  i tre giudici ai quali è
rimessa la verifica di ammissibilità ritengano che la Corte debba
pronunziarsi, senza che la norma dica nulla sui criteri in base ai
quali essi debbono fare tale valutazione.  

La decisione - di ammissibilità o di inammissibilità -
verrebbe  adottata dal collegio di tre magistrati, con
ordinanza non impugnabile emessa a seguito di procedimento in
camera di consiglio per il quale la norma rinvia alla disciplina di
cui all'articolo 380 bis: a seguito di un esame collegiale
preliminare, se il collegio si orienta per l'inammissibilità, uno
dei componenti ne riferisce in una relazione che viene comunicata
alle parti e al Pubblico ministero, i quali hanno la facoltà di
depositare memorie e di essere sentiti in camera di
consiglio.  Vengono richiamati i commi  secondo, terzo e
quarto dell'articolo 380 bis,  ma non il quinto.  Non se
ne deve ovviamente  desumere che il legislatore abbia escluso
che il collegio possa farsi convincere di aver sbagliato ad 
ipotizzare l'inammissibilità del ricorso. Ne consegue che, se anche
il collegio, melius re perpensa,  giunge a ritenere che il
ricorso è ammissibile, lo deve giudicare esso stesso - in
formazione ristretta  e in camera di consiglio - e non 
rinviare la causa alla pubblica udienza.

Dalla disciplina proposta risulta una notevole oscurità per quanto
riguarda i rapporti tra il nuovo articolo 360 bis l'articolo e
l'art. 375 c.p.c.., e questa oscurità presenta profili
particolarmente preoccupanti per quanto riguarda i ricorsi ritenuti
ammissibili.  In proposito, è innanzitutto da segnalare che
mentre è possibile ricondurre l'ipotesi di manifesta infondatezza
del ricorso all'inammissibilità derivante dall'articolo 360
bis,  non appare esservi più alcuno spazio per la decisione
camerale e semplificata in caso di manifesta fondatezza. E',
infatti, certamente da escludere che un ricorso manifestamente
fondato possa essere dichiarato inammissibile, il che significa che
esso sarà ammissibile. Ma per il ricorso ammissibile la norma
prevede esclusivamente che esso sia "assegnato ad una sezione della
Corte di cassazione per la sua trattazione".   Si tratta
di vedere  se con tale formulazione la norma abbia inteso
riferirsi alla trattazione in pubblica udienza o se essa lasci
ancora spazio  ad una ulteriore trattazione camerale ai sensi
degli articoli 375 e 380 bis.

Appare comunque opportuno sottolineare le differenze concrete
rispetto all'attuale regime.  Anche oggi il ricorso viene
sottoposto ad un vaglio preliminare per accertare se esso deve
essere trattato in pubblica udienza oppure in camera di consiglio
e, tra i casi di trattazione in camera di consiglio, vi è anche il
caso di inammissibilità del ricorso. Ma la  somiglianza è solo
apparente.

Attualmente il vaglio  è fatto da un singolo  magistrato
e se esso si conclude  per la  trattazione in pubblica
udienza  la decisione è informale e del tutto priva di
motivazione: al massimo un timbro firmato.

La decisione collegiale di ammissibilità resa in forma  di
ordinanza  implica invece che la causa  sia comunque
esaminata da tre magistrati e non da uno solo  (il che,
moltiplicato per tutti  i ricorsi presentati in cassazione,
comporta di per sé un aggravio di lavoro notevole). Trattandosi di
un collegio, è logico che dovrà preventivamente essere nominato un
relatore, il quale ne riferirà in camera di consiglio. E' poi
previsto che il collegio decida con  ordinanza, la quale 
- proprio perché tale - deve essere motivata ai sensi
dell'articolo  134 c.p.c., sia pure succintamente  (ma
pur sempre in modo conforme alla norma disciplinare di cui 
all'articolo 2, lettera l)  del decreto legislativo  109
del 2006, secondo cui costituisce illecito disciplinare "
l'emissione di provvedimenti privi di motivazione, ovvero la cui
motivazione consiste nella sola affermazione della sussistenza dei
presupposti di legge senza indicazione degli elementi di fatto dai
quali tale sussistenza risulti, quando la motivazione è richiesta
dalla legge"  (essendo anche da ricordare che l'azione
disciplinare è ora obbligatoria e che vi è uno specifico obbligo di
rapporto in capo ai dirigenti degli uffici giudiziari, anch'esso
disciplinarmente sanzionato).

Pertanto, quello che fino ad oggi era un timbro firmato da un
singolo magistrato, diventa ora un'ordinanza  emessa a seguito
di deliberazione collegiale  e motivata.  Un'ordinanza
impegnativa, anche perchè, essendo non impugnabile, è anche
irrevocabile.

E' difficile quantificare  esattamente l'aumento di lavoro
che questo meccanismo comporterebbe una volta che lo si applichi
a  tutti i ricorsi presentati alla cassazione.  

La trasformazione in procedura di delibazione e decisione
collegiale con ordinanza motivata della valutazione di
ammissibilità del ricorso, che era fino ad oggi una decisione de
plano,  informale e non motivata,  assunta dal singolo
magistrato addetto al c.d. spoglio può naturalmente  apparire,
in prima battuta, un aggravio procedimentale talmente
assurdo,  irragionevole e ingiustificato da poterlo spiegare
solo con una svista, un errore di scrittura facilmente emendabile.
Ma forse non è così.

Se infatti si rapporta la modifica procedurale fin qui esaminata
all'identificazione restrittiva dei casi di ammissibilità del
ricorso, contenuta nel primo comma dell'articolo 360 bis, può
desumersi  che la decisione di ammissibilità  del ricorso
è in realtà destinata, nell'ottica della nuova disciplina, a non
essere più la decisione, per così dire, "normale". La decisione di
ammissibilità appare anzi indirizzata  a divenire eccezionale,
in qualche modo rara, affidata a parametri di estrema elasticità e
di quasi nessuna vincolatività, come si è detto.   In
realtà  questo esame preliminare di ammissibilità rappresenta
il vero e proprio guardiano  alla porta di accesso alla Corte.
Un guardiano  chiamato a selezionare gli  accessi in base
a credenziali in buona misura "politiche",  sia pure di
politica giudiziaria o di "politica nomofilattica".  

Ecco perché quello prefigurato dalla riforma in esame appare
essere un vero e proprio sconvolgimento del ruolo e dell'identità
della Corte nonchè dei caratteri fondamentali del suo concreto
operare nella storia della giurisdizione italiana.  Noi non
siamo sicuri  che tutti se ne rendano conto.  Riteniamo
che  una simile svolta non possa essere decisa senza
ponderazione, senza un approfondito confronto culturale  e
senza un vero e proprio dibattito parlamentare.  Per questo, e
certamente non in vista di alcun interesse corporativo, 
abbiamo ritenuto nostro dovere istituzionale ripetere il tentativo
di chiarire quali sono davvero i valori e i problemi in
gioco.



5. Proposte alternative.  Ribadiamo che la finalità di
deflazionare il carico di lavoro della Corte di cassazione e di
privilegiare la sua funzione nomofilattica,  è unanimemente
condivisa dai magistrati della Corte. Riteniamo che il modello
ipotizzato dalla riforma non serva a tale scopo.  Tale
finalità potrebbe invece  efficacemente essere perseguita,
senza compromettere diritti  costituzionalmente garantiti,
seguendo altre strade: ad esempio attraverso un ampliamento delle
ipotesi (previste dall'art. 375 c.p.c.) nelle quali la Corte può
decidere con rito  camerale, attraverso una ulteriore
semplificazione di tale rito e delle forme della decisione, 
nonché  una opportuna modifica dell'articolo 360
cod.proc.civ.

In particolare, per quanto riguarda l'art. 360 n. 5, ci sembra da
recuperare, pur con le opportune precisazioni, la norma approvata
dalla Camera che escludeva il sindacato della Corte sulla
motivazione quando il giudice di primo grado e quello di appello
hanno accertato il fatto nello stesso modo.  Se si ritiene
necessario fugare il dubbio - giuridicamente infondato - sul
significato del riferimento alla sentenza di appello che conferma
quella di primo grado, ben potrebbe essere sostituita tale
formulazione facendo  esplicitamente e più chiaramente
riferimento alla sentenza che ha confermato l'accertamento di fatto
compiuto dalla sentenza di primo grado.

Per quanto riguarda l'articolo 375,  sarebbe utile 
prevedere legislativamente  che la contrarietà rispetto alle
precedenti pronunzie della cassazione determina ex se la manifesta
infondatezza del ricorso, salvo che esso non esponga ragioni nuove
che la Corte non abbia mai prima  esaminato e che siano idonee
a determinare un mutamento di indirizzo.  E che, di converso,
il ricorso  deve essere ritenuto manifestamente fondato se la
sentenza impugnata  si sia discostata ingiustificatamente da
un indirizzo  giurisprudenziale.

Ma l'efficacia deflattiva e di filtro dovrebbe essere affidata
anche alla forma del provvedimento da adottare: l'ordinanza 
deve essere motivata, come richiesto dal sesto comma dell'articolo
111, Cost., ma la motivazione può limitarsi alla mera indicazione
della ragioni, cioè a quanto è necessario e sufficiente per far
comprendere alle parti - ed eventualmente al giudice del rinvio -
perché il giudice di legittimità ha deciso come ha deciso. Nei casi
di decisione camerale non è necessario che la motivazione sia
"autosufficiente", non  trattandosi di sentenze ulteriormente
impugnabili né di  pronunzie destinate ad  esercitare
quella funzione nomofilattica  che invece  la Corte 
assolve con la motivazione delle decisioni su questioni
interpretative nuove o complesse.



La Giunta della Sezione Anm della Cassazione



Roma 16 marzo 2009




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